科瓦列夫:阿瓦雷兹是个干净拳手

从学术争鸣的角度而言,这些观点当然是提供了更为多元的视角,但是中央的论断仍然是最重要的讨论对象。

虽彼此最后所获得之果不同,而视其为宇宙间之大法,使现实法有所遵循,并寄托理想于其中,则一也。1934-1937 年,留学日本东京帝国大学,获博士学位。

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其所以如此,正如儒家所认为的礼以义起,义者,宜也。但民法之亲族、婚姻、继承等方面,犹得保留甚多之中国法系遗物。③由家族生活本位进入民族生活本位。②中律有抑强扶弱的特征,作者于旧律中各举数例,证明我国旧律是符合人类普遍伦理的。尽管各研究者身份不同,视角各异,但其爱国热情和求治之道则一。

对于家族主义,学者态度虽不一,但都承认家族主义亦为中华法系的思想基础之一。所不同于其他论者的是,在世界法系中加人苏俄法系,认为是共产化之法律,与其他法系迥异。[[105]] 蒋澧泉:中华法系立法之演进,载《中华法学杂志》1935年第1卷第7号。

则是法之权威性,受自国家;法之妥当性,来自社会。其他学者也大多认为中华法系产生于三代之前。正是因为这些思想基础的存在,使得中华法系垂数千年而不朽,并且给世界法系贡献独特的思想财富。该刊与南京《中华法学杂志》是民国时期并驾齐驱的两大法学核心期刊。

从最初的祭祀仪式开始,到后来的行为规范,礼莫不是因循天意、遵守天理而为,与天道观念至为密切。[[74]]究竟什么是中国法系的真精神?作者续引德国法学家耶林的为权利而斗争的名言,认为法治国乃人民真享有权利之国,权利于法治国为最重要之物。

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 (四)中华法系的特质 无论是讨论中华法系的思想,还是叙述中华法系的制度,归结到一个中心,就是总结中华法系的特质,取其精华,去其糟粕,为建设新中华法系服务。犹如程树德先生所说:自甲午庚子以还,国民心理,排外者转而媚外,回顾祖国,一若无一事可以及人者。为此征引古籍,证明古时立法以明刑弼教礼刑一致为旨归。由于没有民法典,也没有商法,出现纠纷是靠习惯来处理。

第一部分引言,交代了本文倡导重建中国法系的缘起。[[89]] 陈顾远:天道观念与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之三,载《中华法学杂志》1937 年新编第1卷第9期。就礼刑的关系而言,历代立法者、司法者所津津乐道的大德而小刑先礼而后刑,也是则天而为。概述历代法典,与前人论述无异。

第五部分是此书的中心部分,即重建中国法系的趋向。[[74]] 陈鹏:中国法系之权利思想与现代,载《法律评论》 1936 年第 13 卷第 40期。

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这种思想状况影响到法学研究上,对中华法系而言,人莫不认为它伟大,但根究造成旧法系衰弱的原因,多认为第一大敌人即是儒家思想,前述李次山、王汝琪等人均持此种见解。对于何为中国法系,他指出:数千年来支配全人类最大多数,与道德相混自成一独立系统且影响于其他东亚诸国者,亦如其在本部之法律制度之谓也。

[[99]] 蒋澧泉:中华法系立法之演进,载《中华法学杂志》1935年第6卷第7号。作者广泛征引古籍,得出礼既具有此种统一的规范之精神,自可对一切而支配之礼有所失,始入乎刑,故礼之在昔,乃一广义之法,尤以民事准绳非礼莫求也。应该说,此文在传统中华法系的研究上并没有多大的突破,唯独有一点值得重视,即他将法律改革与现实政治状况结合起来,不仅回顾了数千年吾国法系的真精神,而且指出了切实可行的改革方案。[[92]]举凡皇帝制度、后宫制度、《周礼》中天地春夏秋冬六官的设置,以及历代吏户礼兵刑工六部设置之序,莫不是与天地合其德。[[57]]其次为空间性,法律须适应国情,清末削足适履之法是不可取的,要皆以国情民习为准则,公平正义为依归,有令人民遵守之可能,切合社会实际之需要,不失为形成中华法系之雏形。⑤我国以家族为本位,与西律以个人为本位相区别。

正因为其理解中国文化和中国社会,故而对中国法系抱有同情之心态,尽管在叙述中国法系时,不免有溢美之词,但是那一份自信和真诚,却是我们所应当体察的。但是民国时期的中华法系研究也存在许多问题,最普遍的就是常常以中国古文献中所记载的制度与西方现行的某些制度进行简单比附,似乎中国古已有之,给人以望文生义之感。

前述居正重建中华法系的路径,就是通过对中华法系特质的了解而后设计的。夫今日所谓法治国家者,其个人对国家及个人相互之关系,均应受法律之拘束,而此种关系,又均为权利关系,故权利思想为国家文化发展之要素。

[[13]]杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 405页[[14]]居正:《为什么要重建中国法系》,载《居正文集》,华中师范大学出版社1989年版第 468页。但对法系一词的理解尚不统一,或称中国法系,其视角往往是关注现实的法律改革,倾向于建立一个具有中国特色的新法系:或称中华法系,其视角多立足于总结传统法律的特征与历史地位以及继承的可能性;或称我国固有法系,其视角往往倾向于对我国旧有法律思想和法律制度的描述。

在古代,总括说来,国之本在家,家齐而后国治;所以认为国治与家治互相沟通,莫能偏重。全文侧重于具体法律制度的文本比较,运用历史上法典条文的对照分析,揭示中国旧律在该国的传播流变。民国时期,大部分学者接受的已经是新式的法学教育,他们所用的教材、名词、术语都已经趋于现代法学。但直到本文发表前,各家除在文章中零星论述过中华法系研究的方法外,对于研究对象和任务,尚没有涉及。

盖学者虽依沿革的研究,而知古今法律变迁之所自;依比较的研究,而知东西洋法律异同之所在;依分析的研究,而知现行法律所认之原则。更申言之,从法之实质观察,法乃民族精神的结晶:从法之形式观察,法乃国家权力的象征;在此种意义下的法律,直是民族精神与国家权威的融合体。

唯独作者急欲推翻通论,欲赋予中华法系完美的形象,乃至处心积虑地找论据论证人无我有,人有我优,甚至不惜曲解古意,以至于给人以为自己护短的口实,而为其他读者所诟病。儒家宣扬的国之本在家家齐而后国治修身齐家治国平天下为古代法律的家族性特征提供了思想动力。

古人较之今人,不仅注重制度层面的硬性强制,更深人到制度背后,从道德人心下手,注意社会预防,其效果有些是今人难以企及的。作者认为,首先为时间性,时移则世异,事易须备变,古今历史概莫能外均证明此点。

 (五)丁元普:《中华法系成立之经过及其将来》 丁元普(1888-1957),是我国著名法学家,浙江萧山人,早年曾赴日本早稻田大学研习法律。其中最著者有五,即中华、印度、大陆、英美、回回法系。[[76]]为了更好地阐明中国法系的权利与西方权利都是意味着群己权界,是因正义而产生的意思力,作者将古书中权利二字进行考证,证明尽管古代彼权利并不同于现在常用的此权利,但古代另一个字义,恰恰是现代权利的代名词。而儒家思想在进化过程中也吸收了法家的思想,形成了王霸道杂之的观念。

只有这样方能收以简驭繁之效。[[67]]儒家思想支配中国历史数千余年,其间固有盛衰,但上而君主为治之道,下而人民处世之法,要皆未能绝对有逃于儒;中国过去之法制经其化成,自系当然。

但是也带来了负面效应,就是将中华法系的研究当作政治思想的载体,其中有的宣扬三民主义,抵制甚至贬损其他的思想。接着作者又反对此前学界提倡世界法的论调,认为即使世界法不是一个空想,但只要民族分立、国家分立的情况还存在,讨论世界法就是没有意义的。

[[28]] 高维廉:建设一个中国法系,载《法学季刊》(上海东吴大学法律科法学季刊社创办)1926年第2卷第8号。在作者的笔下,同样充满了对中华法系的自豪感。


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